Les marchés publics sont les autoroutes de la corruption. La suspicion pèse de plus en plus sur l’ensemble des achats publics en Haïti. Sur initiative personnelle, j´ai réalisé une analyse empirique de la passation des marchés en Haïti et je peux affirmer que généralement les règles et procédures y relatives sont souvent méconnues et très mal appliquées.
Dans le cadre de la passation de marchés publics et délégations de service public, la méconnaissance de dispositions législatives ou réglementaires garantissant la liberté d´accès et l´égalité des candidats revêt une qualification pénale. Il s´agit de la corruption des fonctionnaires publics, traitée de manière générale dans le Code pénal haïtien. Dans plusieurs pays, cette question se voit attribué un traitement spécifique. C´est le cas pour la France où le délit de favoritisme a été essentiellement créé pour lutter contre la corruption dans les marchés publics et permettre une moralisation de la République.
Le délit de favoritisme est une atteinte à la liberté d’accès et à l’égalité des candidats que l´on peut qualifier de manquement au devoir de probité. Ce délit implique particulièrement le fait de procurer ou de simplement tenter de procurer un avantage injustifié à un concurrent par rapport aux autres en agissant contrairement aux règles et procédures régissant les marchés publics. D´où l´obligation de l´Administration contractante de s´assurer que toutes les personnes visées par le délit notamment un élu ou un agent public lorsqu’il s’agit des règles de passation de marchés publics, en soient informées considérant que nul n’est censé ignorer la Loi.
Un avantage est injustifié dès lors qu’il a été obtenu par une violation de la réglementation. Cette transgression peut se manifester par la commission d´un acte interdit par la loi. Par exemple, un agent de l´Administration contractante communique le devis estimatif permettant à un concurrent d´établir une proposition à un prix proche de celui attendu par l’Acheteur public ou encore un maître d´œuvre / Superviseur communique des estimations quantitatives à une entreprise bien précise l´aidant à mieux cerner le besoin de l’Administration et de proposer une offre au plus juste et à un prix nettement plus bas que ses concurrents, lorsque le prix est fortement pondéré. L´infraction peut aussi se manifester par l´omission de réaliser un acte prescrit par la loi (absence de publicité et de transparence entre autres). Nous pouvons donc affirmer que le délit de favoritisme est une infraction intentionnelle.
En effet, pour arriver à faire apparaître une entreprise comme ayant soumis l’offre économiquement la plus avantageuse, il faut déployer tout un ensemble de manœuvres, incluant des pratiques discriminatoires, une mauvaise définition des besoins, la divulgation d’informations privilégiées, le fractionnement artificiel des marchés, l´attribution de contrat sous forme d´avenant, la réduction des délais de soumission en privilégiant par exemple l´utilisation d´une procédure d’urgence permettant de restreindre le nombre de candidats, etc…
L´octroi d’avantage injustifié est une prise illégale d’intérêts directement par le bénéficiaire du marché ou encore par un tiers intermédiaire tel un parti politique. Dans cette deuxième hypothèse, on parlera d´avantage indirect ou en cascade. Il est important de souligner que l’avantage consenti à soi-même n’entre pas dans la qualification du favoritisme. Le bénéficiaire de l’avantage litigieux doit obligatoirement être un tiers.
Dans le contexte actuel où nous assistons à une expansion des marchés publics en Haïti, il faut renforcer l’autorité de la règle de la mise en concurrence. Vraisemblablement le délit de favoritisme ne semble pas être réprimés en Haïti.
Les éléments constitutifs du délit de favoritisme étant délibérément faciles à réunir, il serait judicieux de modifier le Code pénale afin d’introduire des dispositions spécifiques relatives à la prévention et à la répression du délit de favoritisme dans le cadre de l´attribution des contrats publics. Nullum crimen, nulla poena sine lege : pas de crime, pas de peine sans loi. Par ailleurs, ne serait-il pas important de préciser de façon claire et non équivoque le point de départ du délai de la prescription du délit de favoritisme ? Il pourrait commencer à courir au moment de la constatation du délit car il arrive que des actes irréguliers soient commises de manière cachée ou qu´ils soient masqués au moment de la matérialisation du délit.
Il n´est pas superflu de rappeler que la commande publique est une opération réalisée grâce à l´argent de contribuables, qu´ils soient haïtiens s´agissant des fonds venant du trésor public ou étrangers lorsque les ressources financières proviennent de bailleurs qui mettent à la disposition du pays bénéficiaire des fonds collectés à partir de l´argent des contribuables de certains pays. Ces derniers ont le droit de savoir comment leur contribution a été utilisée et en exiger une optimisation. « La société a le droit de demander compte à tout agent public de son administration ». (Art 15 de la déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789)
Ce qui peut justifier la responsabilité pénale de toute personne, quel que soit son statut, dépositaire de l’autorité publique ou en charge de la gestion d´un service public ou occupant un poste électif ou administratif dans la fonction publique agissant au nom et/ou pour le compte de personnes morales de droit public ou de personnes morales de droit privé dans l´exercice de sa fonction, disposant ou non d’un pouvoir de décision et intervenant dans le processus de passation, qui aiderait un concurrent malhonnête à être indument titulaire d’un marché. La société a le droit de demander que les agents publics qui interviennent dans le processus d´attribution des contrats publics soient droits et intègres, d´où la nécessité d´une déontologie de la fonction publique ainsi qu´un contrôle des agents publics.
Le contrôle des agents publics est une exigence démocratique qui doit être garantie par l’Etat. C´est un droit reconnu aux citoyens.
Il convient de souligner qu´un agent peut avoir transmis des informations confidentielles à une entreprise ou n’avoir pas respecté la procédure et avoir caché cette irrégularité à ses supérieurs. Dans ce cas, le signataire du marché doit être protégé et innocenté car l´acte illégal a été commis sans qu´il ait pu le constater avant de signer. La responsabilité doit être personnelle dans le cas d´un délit de favoritisme.
En effet, on ne peut systématiquement condamner tous les membres d´un comité d´évaluation d´offres pour un délit de favoritisme. Chaque auteur ou co-auteur de l´infraction devra répondre de sa responsabilité personnelle. Une décision collective peut être révoquée suite à la constatation d´un délit de favoritisme, mais il n´y a que la responsabilité des coupables qui sera engagée en application du principe de la personnalité de la responsabilité pénale qui exige que la décision litigieuse soit imputée uniquement à l´auteur de l´infraction et non automatiquement à tous les membres de l’organe collégial, à raison de leur seule participation à cette décision. Il faut que l´on arrive à prouver que le prévenu ou chaque prévenu a joué un rôle personnel dans le processus d’adoption de la décision ayant octroyé à une personne un avantage injustifié. Les membres d’un comité d´évaluation, qui n´est autre qu´un organe collégial, ne peuvent donc se voir pénalement imputer la responsabilité d’une décision collective à laquelle ils ont pris part. Pour ces mêmes raisons l´Administration ne peut être poursuivi pour délit de favoritisme. La faute personnelle est détachable du service dans le cadre des marchés publics.
Il est temps que les auteurs de délit de favoritisme soient poursuivis pénalement en Haïti.
Claudie Marsan, Av. St Spécialiste Senior
Droit des marchés publics
http://www.marches-publics-haiti.com
