Rubrique 2: L´ÉTABLISSEMENT DU LIEN CONTRACTUEL DANS LES MARCHÉS PUBLICS

19 octobre 2015 Editorial
Rubrique 2: L´ÉTABLISSEMENT DU LIEN CONTRACTUEL DANS LES MARCHÉS PUBLICS

Les lecteurs ont compris que l´objet des marchés publics est de fournir à la Personne publique les solutions (voies et moyens) nécessaires à son fonctionnement moyennant un prix. Un marché public résulte donc d’un échange de volonté entre les parties et crée des droits et obligations au profit et à la charge de chacune. Vu que les contractants s’obligent réciproquement l´un envers l´autre, il s´agit donc d´un contrat synallagmatique. 

Quelles sont les parties à un marché public ?

Un marché public doit obligatoirement prendre la forme d’un contrat écrit où interviennent la volonté d´une autorité contractante qui est l´acheteur, d´une part et celle d´un opérateur économique qui peut être une personne physique ou personne morale, d´autre part. L´opérateur économique doit nécessairement présenter ses capacités juridiques, techniques et financières pour participer à un marché public.

Qui sont les autorités contractantes dans le cadre des marchés publics?

Les autorités contractantes sont des personnes morales de droit public et peuvent aussi être des personnes morales de droit privé. Elles jouissent des prérogatives de puissance publique. Ce sont les donneurs d´ordre.

Selon la Loi du 10 juin 2009 fixant les règles générales relatives aux marchés publics et aux conventions de concession d’ouvrage de service public les autorités contractantes sont :

  • Les personnes morales de droit public telles que l’État, les collectivités territoriales, les organismes autonomes à caractère administratif, culturel ou scientifique, les organismes autonomes à caractère financier, commercial et industriel, les entreprises mixtes à participation financière publique majoritaire et les associations formées par deux ou plusieurs de ces personnes morales de droit public ;
  • Les personnes morales de droit privé agissant pour le compte de l´État, d´une collectivité territoriale, d´une personne morale de droit public, d´une entreprise mixte à participation financière publique majoritaire et d´une association formée par deux ou plusieurs de ces personnes morales de droit public. Il est à noter que cette énumération exclut les organismes autonomes précisés ci-dessus.

Qui sont les opérateurs économiques dans le cadre des marchés publics ?

En règle générale, les opérateurs économiques sont des entités qui exercent une activité économique quels que soient leur statut juridique leur système de gestion et leur mode de financement.

Dans la terminologie des marchés publics un opérateur économique est toute personne physique ou personne morale (publique ou privée) ou groupement de ces personnes et/ou organismes qui s’adonne à la livraison de biens ou à la fourniture de services incluant les prestations intellectuelles ou à la réalisation de travaux et/ou d´ouvrages. Il est à noter que la notion d´opérateur économique s´applique également à des entités à but non lucratif comme les fondations, universités, organisations non gouvernementales, syndicats professionnels… qui participent à un marché public. Le terme « opérateur économique » s´utilise pour désigner un fournisseur, un prestataire de services ou un entrepreneur.

Il convient de souligner que la participation d´une personne morale de droit public à une procédure de marché public peut porter atteinte au principe de libre accès à la commande publique et peut engendrer une situation d´inégalité de traitement.

En effet, une personne morale de droit public participant à un appel à la concurrence pourrait, en tant qu´autorité publique, avoir accès à des informations et en profiter pour fausser le libre jeu de la concurrence. Toutefois, si cette situation ne crée pas une distorsion de concurrence, une personne publique peut répondre à une procédure de marché public, de délégation de service public, etc…

La personne morale de droit public doit réaliser ses activités économiques dans le respect de la liberté du commerce et de l´industrie. Elle ne peut tirer avantage de sa condition particulière par rapport aux autres opérateurs économiques présents sur le marché. Les autorités publiques sont tenues de conduire leurs missions de service public dans le respect des principes de concurrence. Dès qu´une autorité publique intervient sur un marché comme acheteur public ou opérateur économique elle doit respecter ces principes qui relèvent à la fois du droit de la concurrence et du droit des marchés publics.

Quels opérateurs économiques peuvent répondre à un marché public?

La participation à une procédure de passation de marché est ouverte à toutes les personnes physiques et morales selon les mêmes exigences.

Pourvu qu´il satisfasse à un ensemble de critères définis par l´Administration contractante, tout opérateur économique ne relevant d’aucune situation l´interdisant de participer à l’attribution d´un marché peut répondre à un appel à la concurrence. Outre les capacités techniques nécessaires à l’exécution d’un marché public, les plus importants pour une personne morale sont l’efficacité de son système de gestion des écritures comptables et sa solvabilité financière.

Il est nécessaire de souligner que selon la provenance des fonds des conditions additionnelles de participation telle la règle de la nationalité et d’origine peuvent être imposées aux opérateurs économiques. Le soumissionnaire doit indiquer sa nationalité, le pays où il est établi et l´origine des biens et services qu´il propose.

A noter que concernant les marchés financés par le trésor public, l´article 60 de l’Arrêté du 26 octobre 2009 précisant les modalités d’application de la loi du 10 juin 2009 dispose :

« La participation aux appels à la concurrence et aux marchés de gré à gré de fournitures, de services et de travaux dont le financement provient des ressources propres de l’État, des collectivités territoriales, des organismes autonomes à caractère administratif, culturel ou scientifique, des entreprises publiques ou des entreprises mixtes à participation financière publique majoritaire, est réservée aux seules entreprises haïtiennes dûment autorisées à fonctionner et immatriculées à la Direction Générales des Impôts.

Toutefois, il peut être dérogé au paragraphe précédent en application d’Accords Internationaux ou lorsqu’il s’agit de fournitures, de services ou de travaux ne pouvant être livrés ou réalisés par des entreprises haïtiennes »

Une bonne gouvernance à tous les niveaux est essentielle pour la croissance économique, la sécurité et la stabilité politique de notre pays. Un système de marchés publics en bonne santé est un indicateur clé de la bonne gouvernance. Cela encouragerait la concurrence et la compétitivité qui garantissent l´efficacité de l´utilisation des ressources financières du pays.

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